personnes se prenant en selfie

 

Post, repost, twitte, retwitte, partage, like… le parcours d’une photographie postée sur un réseau social, quel qu’il soit, est difficilement prévisible et potentiellement phénoménal.

Les réseaux sociaux permettent aujourd’hui à d’illustres inconnus ne possédant qu’un réseau d’abonnés en apparence limité de voir le contenu qu’ils postent devenir viral et conquérir la planète en l’espace de quelques jours.

C’est ainsi que les célébrités d’hier ne sont plus nécessairement celles d’aujourd’hui, et que ceux que l’on désigne sous le qualificatif d’« influenceurs » sont suivis par des dizaines ou des centaines de milliers de personnes pour les plus modestes, et par des millions d’abonnés pour les plus connus.

Mais si le jeu est aujourd’hui de parvenir à obtenir un maximum de partage, « like » ou autres interactions sur chaque publication, afin que cette dernière soit diffusée le plus largement possible, quels droits les titulaires de comptes peuvent-ils réellement revendiquer sur leurs images ?

L’autorisation générale donnée par les utilisateurs aux autres utilisateurs de partager les contenus qu’ils publient – par l’intermédiaire de conditions générales aux clauses souvent abusives – autorise-t-elle tout type de republication, par tout utilisateur et dans n’importe quel contexte ?

Nous traiterons ici seulement de la problématique posée par le respect du droit à l’image dans les republications de contenus et non du problème tout aussi vaste du respect des droits d’auteur.

 

Le droit à l’image : un droit de la personnalité exclusif et absolu

« Allons Messieurs, passez » clamaient les huissiers à l’issue de la cérémonie du coucher du Roi Louis XIV, invitant les courtisans qui venaient d’y assister à quitter la pièce.

De Louis XIV à nos jours, la notion de vie privée a bien évolué, devenant de plus en plus protectrice de l’intimité de chacun, avant d’être quelque peu malmenée par la démocratisation de la photographie, puis par l’essor du numérique, avant d’être totalement bouleversée par l’émergence puis l’omniprésence des réseaux sociaux.

En effet, si quelques uns, imitant à leur manière les us de la cour du Roi Soleil, partagent désormais leur entière vie privée avec le public des réseaux sociaux, ils sont et seraient tout aussi libres d’interdire que l’on en relate le moindre élément.

En effet, depuis le XIXème siècle le législateur et le juge tendent à accorder de plus en plus de protection à la vie privée par la promulgation de lois successives, notamment en matière pénale, et par la création des infractions dites « de presse » au travers de la loi du 29 juillet 1881.

Ce fut finalement au travers des dispositions de la loi du 17 juillet 1970 modifiant l’article 9 du Code civil qu’un droit au respect de la vie privée vit le jour sous la forme d’un principe général ainsi formulé :

« Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

Etonnamment, et tandis que le droit à l’image fut sans doute le premier droit de la personnalité à trouver une protection jurisprudentielle, il n’a jamais été consacré par le législateur.

La jurisprudence a donc pallié cette carence en posant très tôt le principe, constamment rappelé, selon lequel toute personne, quelle que soit sa notoriété, a, sur son image, un droit exclusif et absolu, lui permettant de s’opposer à sa fixation, à sa reproduction ou à son utilisation sans autorisation préalable.

Ce droit, né de l’extension du droit à la vie privée, a même fini par se dissocier de ce dernier et peut s’exercer y compris dans des lieux publics.

Il a ainsi été utilement rappelé que « le fait qu’une personne intéressant l’actualité se trouve dans un lieu public ne vaut pas renonciation au droit qu’elle a sur son image ».

Dès lors, le principe est que toute fixation, exploitation ou diffusion de l’image d’une personne, de quelque manière que ce soit, requiert le consentement de cette dernière.

Il convient néanmoins de nuancer ce propos en rappelant qu’il est de jurisprudence constante que, conformément aux articles 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et 9 du Code civil, le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’expression revêtent une identique valeur normative.

Le juge saisi doit, dès lors, rechercher dans chaque situation à préserver un équilibre entre les deux et, le cas échéant, privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime.
Aussi faut-il donc distinguer entre la diffusion d’une image (ou sa republication) aux fins d’information du public, de celle faite dans un but commercial et/ou dénué d’apport au débat d’intérêt général, voire réalisée de façon offensante.

 

photographe derrière son objectif

L’exigence d’une autorisation de fixation et exploitation : forme et portée

Dans le strict respect de l’exercice de la liberté d’expression, l’existence d’un lien direct entre la divulgation de faits ou d’éléments relevant de la vie privée et un événement d’actualité s’inscrivant dans un débat d’intérêt général, rend légitime cette divulgation.

Dans tous les autres cas, la jurisprudence, cohérente avec le principe qu’elle a posé de droit exclusif et absolu au respect de son image par toute personne, exige, pour toute fixation ou exploitation de cette image, une autorisation de la personne concernée.

Néanmoins, tandis qu’en matière de vie privée la jurisprudence semble exiger une autorisation expresse, voire écrite, de l’intéressé, il en est autrement concernant le droit à l’image.

Le principe de la validité de l’autorisation tacite en matière de droit à l’image a ainsi été posé très tôt, sous la condition toutefois que l’autorisation tacite soit dépourvue de toute équivoque.

 

C’est ainsi qu’il est classiquement considéré qu’une acceptation tacite peut résulter du comportement passif de la personne dont l’image est fixée par un photographe agissant ostensiblement.

Mais cette présomption est d’interprétation stricte et le simple fait pour un passant (bénéficiant ou non d’une quelconque notoriété) de déambuler dans un espace public n’implique pas corrélativement une acceptation tacite de la captation de son image.

Il faut ainsi considérer que la captation et/ou l’exploitation de l’image d’autrui est systématiquement dérogatoire au principe selon lequel chacun dispose d’un droit exclusif et absolu au respect de son image.

Elle nécessite donc, outre dans les cas d’exceptions découlant de la liberté d’expression, une autorisation de la personne concernée.

 

Par ailleurs, la portée d’une telle autorisation doit être, elle aussi, strictement interprétée.

La jurisprudence exige donc de manière constante une autorisation expresse et spéciale pour chaque utilisation de l’image d’une personne.

Cette exigence implique que l’autorisation, y compris donnée au terme d’une convention, ne peut être générale et que la finalité de l’autorisation initiale doit être respectée sans aucune extension possible.

Ainsi, la Cour de cassation rappelle régulièrement que toute publication ou republication d’une image dans un contexte différent de celui dans lequel elle avait été réalisée, nécessite le consentement spécial de la personne intéressée.

 

En matière de droit à l’image, le contexte de l’autorisation d’exploitation donné par la personne intéressée est donc déterminant, et la légitimité de toute réutilisation doit être analysée à la lumière de celui-ci.

C’est ainsi qu’il semble qu’à l’instar du droit d’auteur, le droit à l’image pourrait être scindé en deux branche : un « droit patrimonial » et un « droit moral ».

Le premier permettant à toute personne d’exploiter sa propre image dans les conditions qu’il fixe, et le second (incessible et indisponible) assurant à toute personne, dont l’image a été fixée avec son autorisation, une maitrise absolue du contexte dans lequel son image sera exploitée.

Dès lors, et à la lumière de ces développements, peut-on légitimement se poser la question de la légalité des republications de photographies issues des réseaux sociaux.

 

Une republication autorisée, mais sous réserve

L’ensemble des réseaux sociaux, si l’on résume schématiquement leur fonctionnement, permet à ses utilisateurs d’avoir accès au contenu publié :

  • soit par un groupe d’utilisateur restreint (dont l’appellation varie),
  • soit par tout utilisateur ayant un profil dit « public », c’est-à-dire ne nécessitant pas de validation ou d’approbation par le titulaire du compte.

L’intérêt des réseaux sociaux est ainsi de permettre le partage facile, immédiat et de grande ampleur de contenu tel que des photographies, et notamment de photographies de l’utilisateur lui-même.

Ce partage de contenu est d’abord fait par l’utilisateur auteur de la première divulgation, puis peut être réitéré par autant d’utilisateurs ayant eu accès à ce contenu par l’intermédiaire des fonctions de « partage ».

Mais dans quelles conditions ce partage peut-il être fait ? Quelle est la portée de l’autorisation donnée par un utilisateur publiant une photographie et la rendant, de fait, publique ?

 

L’application stricte des conditions générales d’utilisation : une autorisation expresse et illimitée

Les conditions générales d’utilisation des réseaux sociaux stipulent dans la majorité des cas que les utilisateurs donnent leur autorisation expresse de voir leur contenu partagé par les autres utilisateurs y ayant eu accès.

C’est ainsi que l’on trouve dans les conditions générales de deux des plus grands réseaux sociaux ce type de formulation :

  • « une fois que vous avez partagé votre Contenu d’utilisateur ou que vous l’avez rendu public, il peut à nouveau être partagé par d’autres » ;
  • « en publiant ou en affichant un Contenu sur ou via les Services, vous nous accordez une licence mondiale, non exclusive et livre de redevances (incluant le droit de sous licencier), nous autorisant à utiliser, copier, reproduire, traire, adapter, modifier, publier, transmettre, afficher et distribuer ce Contenu sur tout support et selon toute méthode de distribution.
    Cette licence nous autorise à mettre votre Contenu à disposition du reste du monde et autorise les autres à en faire de même ».

Pour l’information du lecteur, la seconde des deux clauses citée ci-avant a été jugée illicite par le TGI de Paris dans un jugement du 7 août 2018, et donc nulle et non écrite, notamment en raison de la prohibition de la cession globale d’œuvres futures, et donc sur le fondement du droit d’auteur.

 

Toutefois, et concernant le droit à l’image, la lecture de ces extraits de conditions d’utilisation de réseaux sociaux démontre tout de même que les utilisateurs qui ont accepté ces conditions ont donné une autorisation générale non seulement au réseau social en question, mais également à ses utilisateurs ou même aux « autres » de republier ce contenu à l’infini, sans considération de contexte ou d’un quelconque principe de spécialité de l’autorisation.

Ces mentions dérogent donc clairement au principe de l’exigence d’une autorisation expresse et spéciale.

Quid alors d’un utilisateur d’Instagram, ayant un profil public, mais qui ne souhaite pas que ses photographies soit republiées via un compte d’utilisateur dont l’image ne correspondrait pas à la sienne ?

Pour prendre un exemple politique, on peut imaginer un militant défendant la cause écologique qui posterait une photographie le représentant dans sa vie associative, et qui verrait sa photographie reproduite via le compte d’un parti politique.

De même, une jeune fille posant en maillot de bain sur une photographie publiée sur Twitter n’est pas nécessairement encline à laisser le compte d’un magazine de charme utiliser son cliché, fut-il public.

 

Si de toute évidence le contrat d’adhésion constitué des conditions générales d’utilisation permet ces republications incontrôlées, l’application du droit et de la jurisprudence doit permettre à toute personne de faire supprimer des republications qu’elle jugerait préjudiciables à son image.

Seul le montant des dommages et intérêts pourrait sans doute être limité par « l’acceptation » des conditions générales au terme desquelles une autorisation générale de republication est donnée, et encore, à condition que l’acceptation de ces conditions générales soit considérée comme libre et éclairée.

 

Sur l’existence d’un droit moral sur l’image

Cette autorisation donnée entre utilisateurs devrait cependant être nuancée par une notion de droit moral sur son image.

Certes une autorisation générale est donnée et les utilisateurs des réseaux sociaux connaissent et usent tous de la fonction de « partage » de contenu

Certes des réglages existent qui permettraient de limiter la portée d’une publication.

Il incombe également aux utilisateurs des réseaux sociaux et des services de partage de contenu en général, d’être prudents et de modérer eux-mêmes leurs propres publications mettant en jeu leur image : publier une photographie sur un réseau social et espérer qu’elle restera confidentielle relève, au mieux, de l’utopie.

Mais l’exigence de bonne foi dans l’utilisation d’un service et le respect de l’image de chacun doit conduire tout utilisateur, avant de re-partager, re-publier, une photographie, un contenu, à s’interroger sur la destination de cette republication et donc sur l’atteinte potentielle à l’image de la personne représentée.

 

Ainsi, si la photographie d’un entrainement publiée par un athlète peut sans doute être partagée par un autre athlète, il en est certainement différemment si le partage est effectué via le compte d’un laboratoire pharmaceutique !

Le sens donné à ce partage étant alors potentiellement tout autre.

Peu importe finalement qu’un utilisateur, en utilisant un réseau social ayant comme fonction principal de permettre le partage de contenu, ait accepté ce principe lors de son inscription, puis lors de la publication d’un contenu.

Ce qui importe, c’est qu’il puisse à tout moment conserver un contrôle effectif sur les partages réalisés, notamment au regard du sens qui sera donné au contenu en raison du contexte de sa republication.

On peut ainsi considérer qu’une personne qui publie une photographie d’elle procède à une divulgation de son image, mais qu’elle doit disposer d’un droit au respect de sa réputation en tout état de cause.

Elle doit donc également disposer d’un droit de retrait de son image, ou de son autorisation de reproduction.

C’est donc bien l’équivalent d’un droit moral sur l’image qui existe et qui doit permettre à chacun de contrôler, et d’éviter ou de faire cesser toute atteinte à sa réputation ou à sa vie privée, ou à tout attribut de sa personnalité peut être caractérisée en raison de l’utilisation de son image.

 

Toute l’équipe du cabinet EPSILON est à votre disposition si vous avez des questions complémentaires sur ce sujet ou tout autre sujet relatif au droit à l’image.

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